一、疑難問題

　　1、工齡計算方式需要進一步明確。《勞動合同法》第十四條第二款第一項規(guī)定：勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可簽訂無固定期限勞動合同。其中對于10年工齡的計算方式未能進一步加以明確，導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生兩種理解：第一種意見認(rèn)為，由于法不溯及既往，10年工齡的起算點應(yīng)從2008年1月1日起重新計算，之前的工齡不應(yīng)計算在內(nèi);第二種意見認(rèn)為，只要新法實施前后工齡是連續(xù)的，就應(yīng)該全部計算在內(nèi)，不可從2008年1月1日起重新計算。

　　2、“只能約定一次試用期”需要進一步明確。為防止用人單位招用勞動者反復(fù)試用，損害勞動者權(quán)益，《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，但該法條在表述上過于機械、絕對，在實踐中可能導(dǎo)致這樣的問題：勞動者從一單位離職數(shù)年后再次被招用，他所就職的部門與崗位可能和原來不一樣，如果僅從字面理解該規(guī)定，則用人單位不可再約定試用期，其所產(chǎn)生的后果是用人單位在招用離職員工時可能會存在很多顧慮，而一旦約定試用期，勞動者也有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。

　　3、提前解約違約金的規(guī)定需要進一步明確。對于違約金的適用情形，新法、舊法之間存有沖突。《勞動合同法》第二十二條、第二十三條明確規(guī)定用人單位可與勞動者約定違約金的僅限于兩種特定情形：其一是用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用而勞動者違反服務(wù)期約定的;其二是負(fù)有保密義務(wù)的勞動者違反競業(yè)限制約定的，除此以外不得約定違約金。而之前的《上海市勞動合同條例》規(guī)定可約定違約金的情形多于《勞動合同法》，即用人單位向勞動者提供特殊福利待遇時也可約定違反服務(wù)期的違約金。由此產(chǎn)生的問題是：新法實施以前所簽之合同依據(jù)《上海市勞動合同條例》約定的提前解約違約金是否有效，依據(jù)特殊福利待遇和單位約定服務(wù)期的勞動者提前解除勞動合同，是否仍需向用人單位支付違約金在實踐中存有歧義。

　　4、勞動合同終止的情形需要進一步明確。《勞動合同法》第四十四條規(guī)定了勞動合同終止的幾種情形，其中一種情形是勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇。但如果由于勞動者繳納社會保險費的年限未達到可以享受基本養(yǎng)老保險待遇的條件或者由于各種原因尚未辦妥養(yǎng)老金申領(lǐng)手續(xù)時，是否意味著在合同期限內(nèi)勞動合同不能終止。另一種終止情形是用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照等。被吊銷執(zhí)照后，用人單位喪失的是經(jīng)營資格，此后還會涉及到企業(yè)的債權(quán)債務(wù)處理等清算事項，在清算期間依然會有一部分勞動者承擔(dān)清算工作，此時勞動者與用人單位系何種關(guān)系，是否屬于《勞動合同法》的調(diào)整范圍，用人單位應(yīng)否承擔(dān)《勞動合同法》上的義務(wù)，都是實踐中存在困惑的問題。

　　5、用人單位與勞動者在未簽訂書面勞動合同的第一年中的權(quán)利義務(wù)需要進一步明確。為杜絕不簽訂書面勞動合同現(xiàn)象發(fā)生，《勞動合同法》對用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形規(guī)定了懲罰性后果，即自用工之日起第2個月開始支付二倍工資，自第13個月起視為簽訂了無固定期限勞動合同。然在未簽訂書面勞動合同的第1年，勞動者與用人單位之間是否屬于事實勞動關(guān)系，該期間用人單位是否可以在履行了提前三十天通知義務(wù)或額外支付一個月工資后解除與勞動者的勞動關(guān)系;如果是勞動者拒不簽訂書面合同，用人單位可否依據(jù)該事實解除勞動關(guān)系等，《勞動合同法》對此均未作明確規(guī)定。

　　6、集體合同報送勞動行政部門備案的效力需要進一步明確。《勞動合同法》第五十四條第一款規(guī)定：集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到勞動合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。從法條的字面理解，報送勞動行政部門備案應(yīng)是集體合同生效之要件，但如果集體合同未履行報送手續(xù)，該合同是否生效，是否可作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，是實踐中比較困惑的問題。

　　7、勞務(wù)派遣中用工單位將勞動者退回勞務(wù)派遣單位后的訴訟問題需要進一步明確。《勞動合同法》第六十五條對用工單位可以解除用工關(guān)系及勞務(wù)派遣單位可解除勞動關(guān)系的情形作了具體規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條、第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。”然而實踐中可能會遇到以下情況：用工單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項、第二項規(guī)定將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位是否需對用工單位解除用工行為的合法性進行審查還是可以直接與勞動者解除勞動合同;如審查后認(rèn)為用工單位退回不當(dāng)?shù)模�是否可以要求用工單位恢�?fù)用工關(guān)系;若協(xié)商不成，進入訴訟渠道，則訴訟主體如何確定，勞務(wù)派遣單位是否可以作為權(quán)利人直接向用人單位主張權(quán)利，是否屬于勞動爭議案件等。

　　8、申請仲裁時效從60天調(diào)整為1年的銜接問題需要進一步明確。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，而《勞動法》對此規(guī)定為60日。兩種規(guī)定的不一致可能會產(chǎn)生以下現(xiàn)象，即現(xiàn)在申請仲裁因超過60天而未得到支持的勞動者，如果在2008年5月1日以后申請仲裁的，會因為在時效一年以內(nèi)而得到支持。基于同一事實，如果僅僅因為申請仲裁的時間節(jié)點不同而產(chǎn)生不同的法律后果，容易使當(dāng)事人對法律的公信力提出質(zhì)疑，最終造成實質(zhì)上的不公。因此，如何處理兩部法律之間對時效不同規(guī)定的銜接問題是實踐中即將面對和亟需解決的。

　　二、建議及對策

　　1、10年工齡認(rèn)定。考慮到原來的《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同規(guī)定的條件同樣是在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，從新、舊法的連貫性而言，建議工齡可追溯到2008年1月1日之前。

　　2、試用期約定一次的理解。應(yīng)從設(shè)立試用期制度的目的進行考量，并結(jié)合立法本意，由相關(guān)部門作出解釋。建議對不同工作性質(zhì)的不同崗位作區(qū)別對待，不能“一刀切”，對同一勞動者在同一單位的不同崗位的再就業(yè)可再次約定試用期，但最長期限可比首次略短一些。

　　3、提前解約違約金的法律適用問題。建議以服務(wù)期協(xié)議簽訂日期為準(zhǔn)，2008年1月1日前簽訂的適用舊法規(guī)定，2008年1月1日起依照新法處理。

　　4、勞動合同終止的情形界定。對養(yǎng)老金未滿繳費年限的情況，由于該種情形下，勞動者無法享受養(yǎng)老保險待遇，即終止勞動合同后勞動者的生活保障問題未能解決，所以不宜終止，這也是《勞動合同法》作出與原來勞動者退休勞動合同終止不同規(guī)定的本意;至于未辦妥養(yǎng)老金申領(lǐng)手續(xù)，則應(yīng)與前一種情形區(qū)別對待，這種情況勞動者本可享受養(yǎng)老保險待遇，只是由于主觀或客觀原因無法變成現(xiàn)實的利益，這種不利后果無法也不應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)，而應(yīng)通過其他途徑解決，即允許終止合同，如果強將不得終止合同這副“枷鎖”壓在用人單位身上，是不公、不合理的。在吊銷營業(yè)執(zhí)照情形下，勞動者從事清算工作系受單位安排，并接受單位的監(jiān)督和管理，完成工作后享有支付報酬請求權(quán)，從表現(xiàn)形式來看，符合勞動關(guān)系的特征，應(yīng)納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍，雙方間的勞動合同并未終止，用人單位仍負(fù)有勞動合同法上的義務(wù);《勞動合同法》規(guī)定終止的情形應(yīng)限于用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照致勞動者無法從事屬于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營范圍的工作亦未從事清算等其他工作的，這時雙方的勞動合同當(dāng)然終止。

　　5、未簽訂書面勞動合同的第1年的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。建議該期間用人單位應(yīng)比照《勞動合同法》中關(guān)于勞動合同解除的規(guī)定執(zhí)行，不能以提前三十天通知或額外支付一個月工資為對價解除勞動關(guān)系;如果由于勞動者的原因未簽訂書面勞動合同，此時應(yīng)賦予用人單位救濟的權(quán)利，用人單位可據(jù)此解除勞動關(guān)系，但對勞動者拒不簽訂合同的事實，用人單位負(fù)有舉證的義務(wù)。

　　6、集體合同備案的效力。一般而言，合同自簽訂之日起成立并生效，只要集體合同系提交職代會或全體職工討論通過，內(nèi)容未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其具有法律效力，可作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，而不以報送勞動行政部門為生效要件。

　　7、勞動者被退回勞務(wù)派遣單位后的相關(guān)問題。勞動者被用工單位退回后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)負(fù)有審查的義務(wù)，防止用工單位隨意解除用工關(guān)系;勞動者及勞務(wù)派遣單位與用工單位就解除用工關(guān)系的合法性產(chǎn)生爭議，涉及的是《勞動合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動者的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于勞動爭議案件，先進行仲裁程序前置;至于主體方面，勞動者為申訴人，用工單位為被申訴人，勞務(wù)派遣單位為第三人。在勞動者不主張權(quán)利時，勞務(wù)派遣單位是否可以直接起訴用工單位，需相關(guān)規(guī)定或解釋予以明確。

　　8、申請仲裁時效的銜接。建議以勞動爭議發(fā)生之日(當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日)為分界點，即勞動爭議發(fā)生之日在2008年5月1日之前的，申請仲裁的時效期間為60天，勞動爭議發(fā)生在2008年5月1日以后的，申請仲裁的時效期間為一年。

　　以上歸納的僅僅是司法實踐中已經(jīng)遇到或可能遇到的一部分疑難問題，隨著受《勞動合同法》調(diào)整的勞動爭議案件起訴至法院的數(shù)量愈來愈多，還會有新情況、新問題不斷出現(xiàn)。我院將在加強理論研究與探討的基礎(chǔ)上，通過向上級法院匯報請示、與勞動執(zhí)法、勞動仲裁等機構(gòu)定期溝通和交流等方式，以達到統(tǒng)一執(zhí)法的目的，盡可能實現(xiàn)新法實施后的穩(wěn)過渡。