一、案情：

原告與同鄉的張某、王某于2010年7月11日開始，經人介紹跟隨薛某在蕪湖某工地做油漆工。是分包上海某公司在蕪湖的工程。在2010年8月24日，申請人從事高空油漆工作時，由于支撐的支架不穩，原告和支架一起摔在地上。致使原告左腳后跟粉碎性骨折。后經過治療，直至2012年2月17日醫療終結，事故發生后，薛某支付了部分的醫療費用，但是在傷殘賠償和后續治療費問題上沒有達成一致。后原告訴至法院要求薛某、上海某公司承擔賠償責任，經法院審理查明薛某是徐州某工程安裝公司的法定代表人，其是以公司的名義分包的工程。原告才知應按照工傷程序申請被告承擔賠償責任。但是經過法院調解原、被告同意按照人身損害賠償對原告進行賠償。因原告需要申請傷殘鑒定確定賠償標準，故轉入法院鑒定科鑒定，但是被告一直沒有出席。因是調解是口頭協議未形成調解書，現被告單方反悔。原告只能申請工傷認定程序，但工傷認定早已經過訴訟時效。原告向仲裁委仲裁，要求被告賠償原告的工傷損失。仲裁委裁定不予以受理，原告又訴至法院，要求賠償其工傷損失，法院依法受理。在庭審前原告依法向法院申請了勞動能力鑒定，并由法院委托鑒定機構經鑒定原告構成9級傷殘。庭審中被告辯稱：原告申請工傷已經過訴訟時效，應依法駁回原告訴訟請求。另該賠償不應按照工傷標準進行賠償，應按照人身損害的標準進行賠償。

二、分歧

庭審中被告辯稱：原告申請工傷已經過訴訟時效，應依法駁回原告訴訟請求。另該賠償不應按照工傷標準進行賠償，應按照人身損害的標準進行賠償�？偨Y爭議如下：

1、工傷認定時效已過，原告是否有權起訴被告要求賠償損失?

2、原告是否可以按照工傷賠償標準要求被告賠償?

三、評析：

原告與被告徐州某工程安裝公司已經形成了事實勞動關系。根據《關于農民工適用勞動法律有關問題的復函》規定，凡與用人單位建立勞動關系的農民工，應適用勞動法。

原告工傷認定以及工傷賠償雖已過時效，但是過錯原因在于被告。根據《江蘇高院關于審理勞動爭議案件的指導意見二》，《徐州市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的指導意見》:“因用人單位原因，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或其親屬向人民法院起訴，要求用人單位賠償的，人民法院應予受理。

關于是否“因用人單位原因”的判斷，一般應推定用人單位存在過錯，用人單位對其無過錯承擔舉證責任;若用人單位能夠舉證證明其不存在過錯，對勞動者要求享受工傷待遇的，應裁定駁回起訴。用人單位在工傷發生后，雖未在規定期限內申報工傷，但已向勞動者告知了申請工傷認定的各項權利義務，或者存在其他正當理由的，可認定其不存在過錯。”該案被告既未給原告申請工傷，也未告知原告申請工傷的權利義務。原告要求被告賠償原告工傷損失法院應予以支持。

另根據指導意見：“人民法院在審理未經工傷認定的工傷賠償案件時，需對傷殘等級進行鑒定的，應首先委托勞動能力鑒定委員會進行，若勞動能力鑒定委員會不予鑒定的，可委托中介機構，參照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》進行鑒定�！彼�以原告參照工傷標準要求被告賠償其損失，符合法律規定。

附：關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見

國家安全生產監督管理總局住房和城鄉建設部人力資源和社會保障部等

人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見

人社部發〔2014〕103號

各省、自治區、直轄市及新疆生產建設兵團人力資源社會保障廳(局)、住房城鄉建設廳(委、局)、安全生產監督管理局、總工會：

改革開放以來，我國建筑業蓬勃發展，建筑業職工隊伍不斷發展壯大，為經濟社會發展和人民安居樂業做出了重大貢獻。建筑業屬于工傷風險較高行業，又是農民工集中的行業。為維護建筑業職工特別是農民工的工傷保障權益，國家先后出臺了一系列法律法規和政策，各地區、各有關部門積極采取措施，加強建筑施工安全生產制度建設和監督檢查，大力推進建筑施工企業依法參加工傷保險，使建筑業職工工傷權益保障工作不斷得到加強。但目前仍存在部分建筑施工企業安全管理制度不落實、工傷保險參保覆蓋率低、一線建筑工人特別是農民工工傷維權能力弱、工傷待遇落實難等問題。

為貫徹落實*、國務院關于切實保障和改善民生的要求，依據社會保險法、建筑法、安全生產法、職業病防治法和《工傷保險條例》等法律法規規定，現就進一步做好建筑業工傷保險工作、切實維護建筑業職工工傷保障權益提出以下意見：

一、完善符合建筑業特點的工傷保險參保政策，大力擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面。建筑施工企業應依法參加工傷保險。針對建筑行業的特點，建筑施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險;對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。房屋建筑和市政基礎設施工程實行以建設項目為單位參加工傷保險的，可在各項社會保險中優先辦理參加工傷保險手續。建設單位在辦理施工許可手續時，應當提交建設項目工傷保險參保證明，作為保證工程安全施工的具體措施之一;安全施工措施未落實的項目，各地住房城鄉建設主管部門不予核發施工許可證。

二、完善工傷保險費計繳方式。按用人單位參保的建筑施工企業應以工資總額為基數依法繳納工傷保險費。以建設項目為單位參保的，可以按照項目工程總造價的一定比例計算繳納工傷保險費。

三、科學確定工傷保險費率。各地區人力資源社會保障部門應參照本地區建筑企業行業基準費率，按照以支定收、收支衡原則，商住房城鄉建設主管部門合理確定建設項目工傷保險繳費比例。要充分運用工傷保險浮動費率機制，根據各建筑企業工傷事故發生率、工傷保險基金使用等情況適時適當調整費率，促進企業加強安全生產，預防和減少工傷事故。

四、確保工傷保險費用來源。建設單位要在工程概算中將工傷保險費用單獨列支，作為不可競爭費，不參與競標，并在項目開工前由施工總承包單位一次性代繳本項目工傷保險費，覆蓋項目使用的所有職工，包括專業承包單位、勞務分包單位使用的農民工。

五、健全工傷認定所涉及勞動關系確認機制。建筑施工企業應依法與其職工簽訂勞動合同，加強施工現場勞務用工管理。施工總承包單位應當在工程項目施工期內督促專業承包單位、勞務分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發放表等臺賬,對項目施工期內全部施工人員實行動態實名制管理。施工人員發生工傷后，以勞動合同為基礎確認勞動關系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據，確認事實勞動關系。相關方面應積極提供有關證據;按規定應由用人單位負舉證責任而用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

六、規范和簡化工傷認定和勞動能力鑒定程序。職工發生工傷事故，應當由其所在用人單位在30日內提出工傷認定申請，施工總承包單位應當密切配合并提供參保證明等相關材料。用人單位未在規定時限內提出工傷認定申請的，職工本人或其親屬、工會組織可以在1年內提出工傷認定申請，經社會保險行政部門調查確認工傷的，在此期間發生的工傷待遇等有關費用由其所在用人單位負擔。各地社會保險行政部門和勞動能力鑒定機構要優化流程，簡化手續，縮短認定、鑒定時間。對于事實清楚、權利義務關系明確的工傷認定申請，應當自受理工傷認定申請之日起15日內作出工傷認定決定。探索建立工傷認定和勞動能力鑒定相關材料網上申報、審核和送達辦法，提高工作效率。

七、完善工傷保險待遇支付政策。對認定為工傷的建筑業職工，各級社會保險經辦機構和用人單位應依法按時足額支付各項工傷保險待遇。對在參保項目施工期間發生工傷、項目竣工時尚未完成工傷認定或勞動能力鑒定的建筑業職工，其所在用人單位要繼續保證其醫療救治和停工期間的法定待遇，待完成工傷認定及勞動能力鑒定后，依法享受參保職工的各項工傷保險待遇;其中應由用人單位支付的待遇，工傷職工所在用人單位要按時足額支付，也可根據其意愿一次性支付。針對建筑業工資收入分配的特點，對相關工傷保險待遇中難以按本人工資作為計發基數的，可以參照統籌地區上年度職工均工資作為計發基數。

八、落實工傷保險先行支付政策。未參加工傷保險的建設項目，職工發生工傷事故，依法由職工所在用人單位支付工傷保險待遇，施工總承包單位、建設單位承擔連帶責任;用人單位和承擔連帶責任的施工總承包單位、建設單位不支付的，由工傷保險基金先行支付，用人單位和承擔連帶責任的施工總承包單位、建設單位應當償還;不償還的，由社會保險經辦機構依法追償。

九、建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程(業務)發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任。

十、加強工傷保險政策宣傳和培訓。施工總承包單位應當按照項目所在地人力資源社會保障部門統一規定的式樣，制作項目參加工傷保險情況公示牌，在施工現場顯著位置予以公示，并安排有關工傷預防及工傷保險政策講解的培訓課程，保障廣大建筑業職工特別是農民工的知情權，增強其依法維權意識。各地人力資源社會保障部門要會同有關部門加大工傷保險政策宣傳力度，讓廣大職工知曉其依法享有的工傷保險權益及相關辦事流程。開展工傷預防試點的地區可以從工傷保險基金提取一定比例用于工傷預防，各地人力資源社會保障部門應會同住房城鄉建設部門積極開展建筑業工傷預防的宣傳和培訓工作，并將建筑業職工特別是農民工作為宣傳和培訓的重點對象。建立健全政府部門、行業協會、建筑施工企業等多層次的培訓體系，不斷提升建筑業職工的安全生產意識、工傷維權意識和崗位技能水，從源頭上控制和減少安全事故。

十一、嚴肅查處謊報瞞報事故的行為。發生生產安全事故時，建筑施工企業現場有關人員和企業負責人要嚴格依照《生產安全事故報告和調查處理條例》等規定，及時、如實向安全監管、住房城鄉建設和其他負有監管職責的部門報告，并做好工傷保險相關工作。事故報告后出現新情況的，要及時補報。對謊報、瞞報事故和遲報、漏報的有關單位和人員，要嚴格依法查處。

十二、積極發揮工會組織在職工工傷維權工作中的作用。各級工會要加強基層組織建設，通過項目工會、托管工會、聯合工會等多種形式，努力將建筑施工一線職工納入工會組織，為其提供維權依托。提升基層工會組織在職工工傷維權方面的業務能力和服務水。具備條件的企業工會要設立工傷保障專員，學習掌握工傷保險政策，介入工傷事故處理的全過程，了解工傷職工需求，跟蹤工傷待遇支付進程，監督工傷職工各項權益落實情況。

十三、齊抓共管合力維護建筑工人工傷權益。人力資源社會保障部門要積極會同相關部門，把大力推進建筑施工企業參加工傷保險作為當前擴大社會保險覆蓋面的重要任務和重點工作領域，對各類建筑施工企業和建設項目進行摸底排查，力爭盡快實現全面覆蓋。各地人力資源社會保障、住房城鄉建設、安全監管等部門要認真履行各自職能，對違法施工、非法轉包、違法用工、不參加工傷保險等違法行為依法予以查處，進一步規范建筑市場秩序，保障建筑業職工工傷保險權益。人力資源社會保障、住房城鄉建設、安全監管等部門和總工會要定期組織開展建筑業職工工傷維權工作情況的聯合督查。有關部門和工會組織要建立部門間信息共享機制，及時溝通項目開工、項目用工、參加工傷保險、安全生產監管等信息，實現建筑業職工參保等信息互聯互通，為維護建筑業職工工傷權益提供有效保障。

交通運輸、鐵路、水利等相關行業職工工傷權益保障工作可參照本文件規定執行。

各地人力資源社會保障、住房城鄉建設、安全監管等部門和工會組織要依據國家法律法規和本文件精神，結合本地實際制定具體實施方案，定期召開有關部門協調工作會議，共同研究解決有關難點重點問題，合力做好建筑業職工工傷保險權益保障工作